Le concept de la société commerciale

Le concept de la société commerciale

On ne peut comprendre la définition de la société commerciale (section1) son s’arrêter sur sa nature (section 2) de même que sa distinction par rapport à des institutions voisines (Section3).

 

Section1 : la définition de la société :

Par référence aux sources de Droit formelles, on constate que la société, selon l’article 982 du DOC est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.

Sauf que cet article donne une définition générale qui concerne la société civile et la société commerciale au même temps.
Même le législateur n’a pas défini chaque société commerciale de façon individuelle, car la lecture de la loi 17-95 et celle 5-96 ne permet seulement que de comprendre la spécificité de chaque société commerciale pas plus.
Donc, faite attention à la terminologie, il n’y a pas une définition de la société commerciale exclusive. Car l’article 982 du DOC, comme on a dit, a donné une définition qui couvre la société civile et celle commerciale.
Donc, on va essayer de décortiquer cet art 982.

• Le contrat de société est un acte juridique de type particulier car les parties contractantes ont une finalité uniforme (( la réalisation des bénéfices)) et là-dessus , le contrat de société se distingue des autres contrats où chacun cherche son propre profit comme dans la vente, le bail.
• Quant à la mise en commun des biens ou travaux, ou tous les deux à la fois. La question qui se pose est-ce que ces biens et travaux sont les apports qui constituent le capital de la société ?
La réponse et que seul les biens, en numéraire et en nature peuvent le faire, car les apports des travaux sont exclus du capital social.

Alors, ce sont ces biens qui déterminent le part de l’associé dans les bénéfices et les pertes.
Jusqu’à la, le problème ne se pose pas pour cette définition textuelle, car toute société commerciale est basée sur cette uniformisation de finalité et de capital social.

Mais, il faut savoir que l’article 982 du DOC pose tant des problématiques pour le reste ce qui nécessite une repensée législative pour améliorer cette définition.
Ces problématiques sont les souventes :

1) Le nombre des associés :

L’article 982 prévoit que la société est constitue entre deux ou plusieurs associés, alors qu’actuellement SARL peut être constitue même par un seul associé, ce que l’on appelle la société universelle, voir l’art 44de la loi 5-96.

2) L’article 982 semble négliger un principe fondamental, c’est l’affectio societatis, qui signifie que les associés doivent avoir l’intention de participer sur un pied d’égalité au succès de la société commerciale.
De surcroit, il faut savoir que s’il y a un contentieux avant que la société soit immatriculée au registre de commerce, le juge lors de l’interprétation du contrat cherche s’il y a cet affectio societatis pour voir s’il s’agit d’un contentieux de société ou pas, par exemple un litige qui concerne le droit de bail , si le juge constate que c’est un bail où la société exploitera son activité, il va considérer ce contentieux, un contentieux de société.

3) L’article 982 prévoit que la finalité derrière la constitution de la société est le partage des bénéfices, alors que le partage concerne aussi les pertes.

4) L’article 982 prévoit que la société est un contrat, alors que le recours aux les lois 5-96 et 17-95 montre qu’il s’agit d’une institution (régime) et non pas un contrat.
Ce qui nécessite bcp plus une détermination de la nature de la société.

 

Section2 : la nature juridique de la société commerciale :

- Si du point législatif la société est un contrat, il faut savoir que sur le plan doctrinal cette nature est critiquée car la théorie générale des obligations n’a pas plus supporté la particularité le de la société commerciale, principalement, la constitution d’une société dont la personnalité est distincte de celle des associés. Comment ?
Dès l’immatriculation de la société commerciale au registre du commerce, cette dernière acquière une personnalité juridique qui est soumise à la loi pour sa particularité, seule la loi prévoit la possibilité de la modification du contrat de société, son extinction… autrement dit celui qui intervient pour administrer le contrat c’est le législateur.
Rappelant que dans la théorie générale des obligations, vous avez appris que cela est réservé aux parties contractantes ( on parle ici de la convention et non pas le contrat, car la convention peut, créer ou transmettre, modifier ou éteindre l’obligation, par contre le contrat reste limité à la création et le transport de l’obligation : c’est pourquoi, on dit que tout contrat est une convention et non toute convention est un contrat).

- Qu’en est-t-il si les dispositions des lois des sociétés commerciales sont en contradiction avec les intérêts des associés alors ?
La loi est restée muette à ce point, mais la doctrine en tant que source de droit a considéré que la loi est placée à la hiérarchie par rapport aux conventions des associés , ainsi il ne faut pas contredire ce que la loi prévoit, même s’il arrive qu’une de ses dispositions ne est compatible aux intérêts des associés (limitation de l’autonomie de volonté) pour plus d’information voir Ripert/traité élémentaire du droit commercial, Tome I, L.D.G.J, n° 670.

- Si on a appris dans la théorie générale des obligations que le contrat nécessite une rencontre de deux volontés, il faut savoir que le législateur marocain a reconnu l’existence de la société unipersonnelle comme on a déjà indiqué ci-dessus. Voir l’art 44.al.1 et l’art 48 de la loi 5-96.

Beaucoup plus, on a tous appris que le contrat comme règle général est parfait par le consentement des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme (art 19 du DOC) , le contrat de société en reconnait pas seulement ce consentement mais les autres conditions que la loi a fait assorti de l’ordre public, un contrat de société ne peut être qualifié ainsi qu’arpès l’immatriculation de cette dernière au registre du commerce.

Aussi, si les associés d’une société civile ont toute la liberté pour déterminer la naissance de la société (art 987 DOC), le législateur est intervenu expressément aux fins de considérer que la société commerciale n’acquière la personnalité juridique qu’avec son immatriculation au registre de commerce (voir l’art 7 de la loi 17/95 et l’art 2 de la loi 5/96).
Avant l’immatriculation les rapports entre les associés restent soumis au DOC. ( voir l’art 8 de la loi 17/95 et l’art 2 de la loi 5/96). 

Donc l’autonomie a fait son pas en arrière en droit des sociétés commerciales
Il en résulte que la société est une institution (régime), voilà ce que le législateur français a pris en considération, en revanche, celui marocain n’a pris en considération à cette nature juridique pour mettre fin à cette problématique, à cet égard, l’art 1832 du Code civil prévoit que : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».
Ainsi, pour respecter le point de vue de notre législateur va-t-on dire que la société est un contrat qui ne peut sortir du régime fixé par la loi de la société commerciale.

Mais malgré cette définition de la société commerciale, on ne peut comprendre cette dernière qu’après faire la distinction entre cette entité juridique et les autres institutions semblables.

Section3 : la distinction entre les sociétés commerciales et des instituions semblables :

A) Les sociétés commerciales et les sociétés civiles :

La société est dite commerciale lorsqu’il revêt la forme d’une société réglementé par la loi 17/95 ou 5/96.
Cela veut dire qu’une fois une société en respectant la forme d’une société anonyme, société en nom collectif, en commandite simple ou par action ou société à responsabilité limitée quelques soient leurs objets ou l’activité exercée, civile ou commerciale, et le DOC n’est qu’un Doit commun dans ce cas n’’est applicable qu’en cas de silence des lois des sociétés commerciales.
On a invoqué la société en participation, dans la mesure om elle a quelques particularité qu’on va voir après.
Par contre, la société civile est une société qui exerce une activité civile et donc soumise au DOC qui constitue sa source principale.

B) Les sociétés commerciales et l’association :

Au niveau de la distinction principale, c’est la finalité recherchée qui permet de distinguer entre les deux,si les sociétés commerciales visent à arriver à un bénéfice et de le partager, l’association vise souvent des finalité humanitaire, sociales ou économique ou artistique…

Aussi il y a d’autres distinctions secondaires, liées à la constitution, la capacité juridique et l’éventuelle liquidation.

Au niveau de la constitution, les sociétés se constituent librement mais sont soumises à des formalités en particulier comme on a vu ci-dessus , tandis que les associations doivent être déclarées à l’autorité administrative locale sans être soumises à aucune autre formalité.

Au niveau de la capacité juridique, les sociétés ont une personnalité qui leur permet d’accomplir les actes de toute nature . alors que les associations ont une personnalité est limitée au but qu’elles se proposent d’atteindre mieux encore, les associations ne peuvent acquérir à titre gratuit c’est-à-dire qu’elles ne peuvent pas recevoir des dons ou des legs sauf lorsqu’elles sont déclarées d’utilité publique.
Autrement dit, les associations ne peuvent en principe fonctionner qu’avec les cotisations versées par les membres (sauf pour des associations d’utilité publique).

Au niveau de la liquidation, lorsqu’une société est dissoute l’actif net est partagé entre les associés. En revanche dans les associations, l’actif net est en principe affecté à une association similaire ou à une œuvre de bienfaisance.

C) La distinction entre la société commerciales et l’indivision :

Si le principe est nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision (art 978 DOC), dans la société commerciale cette liberté est restreinte, il faut respecter toute une procédure, l’associé doit éviter encore tout sortie abusive pour ne pas causer un dommage aux autres associés et donc engager sa responsabilité dans le cadre de l’abus de droit (art 94 du DOC).
Encore, si les décisions dans l’indivision sont prise à l’unanimité, dans la société commerciale les décisions sont prises à la majorité des associés.

Cours élaboré par  Marouane El MAHMI Novembre 2017

Administrateur  du groupe facebook: Master et licence en  Droit privé, juriste de formation.